El papel del abogado especializado en derecho mercantil resulta indispensable en una operación de transmisión de empresas o sociedades, dada la importancia estratégica que este tipo de operaciones reviste en la práctica del derecho de los negocios. En efecto, el abogado asume múltiples funciones: asesor jurídico, negociador, mandatario en la transmisión de un fondo de comercio o de bienes inmuebles, e incluso, en ocasiones, mediador.
No solo debe garantizar la seguridad jurídica de la transacción, sino también defender de la mejor manera posible los intereses de su(s) cliente(s), velando al mismo tiempo por el cumplimiento de los plazos y la fluidez de las comunicaciones entre las partes. En la gestión de estas operaciones, el abogado mercantil desempeña un papel central que trasciende, con creces, el mero aspecto técnico-jurídico.
Si bien el abogado no es quien toma la decisión final, acompaña y orienta a su cliente en cada etapa del proceso. Es precisamente esta faceta práctica y concreta de la profesión la que resulta esencial para garantizar la continuidad y viabilidad de las empresas y sociedades.
I. Comprender la transmisión de empresas: cuestiones clave y marco general
A. Definición y tipologías de transmisión de empresas o sociedades
El término «transmisión de una empresa o sociedad» se utiliza a menudo en el lenguaje común para referirse a la transferencia de una actividad económica. Sin embargo, no existe una definición jurídica precisa para este concepto. En realidad, se trata de una expresión genérica que engloba diversos tipos de operaciones jurídicas —distintas entre sí desde la perspectiva del derecho mercantil—, cada una de las cuales se rige por sus propias normas.
Entre las operaciones que abarca este concepto, cabe mencionar: la transmisión de títulos (participaciones sociales o acciones) de una sociedad; la transmisión de un fondo de comercio; la transmisión de activos; y la transmisión universal de patrimonio (TUP). o bien las operaciones de fusión y adquisición o de escisión.
- La transmisión de títulos (acciones, participaciones sociales)
La transmisión de títulos sociales consiste en transferir la propiedad de los títulos poseídos en una sociedad a otra persona (física o jurídica). Estos títulos representan una fracción del capital social, y su titularidad confiere a su poseedor la condición de socio o accionista. Dependiendo del número de títulos transmitidos, el adquirente puede obtener un poder significativo sobre la sociedad (especialmente si supera el 50 %). Este tipo de operación es frecuente en los grupos de sociedades, ya sea dentro del propio grupo o en un contexto externo.
- La transmisión de un fondo de comercio
La transmisión de un fondo de comercio implica el traspaso de un conjunto de elementos que permiten la explotación de una actividad comercial o industrial (mobiliario, equipamiento, clientela, nombre comercial, derecho de arrendamiento). Esta operación suele estar sujeta a formalidades específicas (publicidad, derecho de tanteo, cancelación de privilegios del vendedor), para lo cual se requiere la asistencia de un abogado especializado en derecho mercantil. Esta operación suele llevarse a cabo en un contexto de reestructuración de la actividad, con el fin de que la sociedad se reoriente hacia su actividad principal.
B. Los aspectos jurídicos y económicos de una transmisión
Estas operaciones trascienden la lógica de un simple contrato de compraventa convencional. Implican, en particular, un cambio en el control de la sociedad, la transferencia de riesgos al adquirente y un impacto directo en el ecosistema de la empresa (empleados, clientes, socios).
- Cambio de control de la sociedad
En el ámbito del derecho mercantil, la transmisión de una empresa conlleva, con frecuencia, un cambio de control. El adquirente no solo adquiere los títulos o el fondo de comercio, sino también los derechos y obligaciones (contratos en curso, contratos laborales, pasivo fiscal). Dado que el adquirente asume la responsabilidad por las decisiones tomadas con anterioridad, resulta plenamente justificada la importancia de una garantía de activos y pasivos (GAP), que el abogado mercantilista se encargará de negociar, redactar y adaptar según las características de la operación.
- La seguridad de las relaciones contractuales
Más allá de su función como redactor, el abogado mercantilista actúa también como asesor. Identifica los posibles riesgos jurídicos y propone soluciones. Esta labor de aseguramiento implica:
• La auditoría de los contratos existentes (due diligence) para detectar cláusulas de riesgo (como la rescisión automática).
• La previsión ante posibles rupturas contractuales.
• La verificación de la continuidad o la transmisibilidad de los contratos (cláusulas intuitu personae).
El abogado mercantilista interviene para analizar, anticipar y asegurar estos elementos, con el fin de evitar cualquier pérdida en la actividad operativa.
- Los efectos sobre los empleados
La transmisión de una empresa o sociedad repercute en los contratos de trabajo. El Código de Trabajo establece que todos los contratos laborales vigentes se mantienen entre el nuevo empleador y el personal. Salvo estipulación en contrario, los contratos se transfieren automáticamente. Paralelamente, el Código de Comercio impone la obligación de informar previamente a los empleados. Para cualquier abogado especializado en derecho mercantil, resulta esencial verificar el cumplimiento de estas obligaciones.
En el caso de una transmisión de un fondo de comercio, cuando el adquirente desea desarrollar una actividad distinta (por ejemplo, una panadería, frente a la actividad anterior) y no pretende subrogarse en los contratos de los trabajadores, la situación plantea un problema jurídico de gran calado en relación con el principio de continuidad de las relaciones laborales. El abogado especializado en derecho mercantil debe, por tanto, anticipar las consecuencias, verificar si la nueva actividad justifica una exclusión legal (al no mantenerse la identidad económica) e incluir cláusulas de protección en el contrato de transmisión. El despacho de abogados mercantiles Petroussenko le asesora para estructurar estos aspectos laborales fundamentales.