Comment l’acheteur d’un commerce peut-il sécuriser son achat?
Sécuriser l’achat d’un fonds de commerce
Lors de l’achat du fonds de commerce d’un bar, brasserie, hôtel, café, restaurant ou discothèque, l’acquéreur doit prendre plusieurs précautions, car le bail commercial lui est transmis. Il doit vérifier la durée du bail restant à courir, le montant du loyer et le risque de déplafonnement de ce loyer, la conformité de la destination du bail avec son activité, et contrôler ce que prévoit le règlement de copropriété.
Compte-tenu de la complexité de cette opération, il est conseillé à l’acquéreur d’être assisté d’un avocat spécialiste en CHR afin de protéger au mieux ses intérêts.
Prévoir les mentions essentielles lors de la rédaction du compromis
Avant la loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés (dite Soilihi) n° 2019-744 du 19 juillet 2019, l’acte de cession de fonds de commerce devait contenir plusieurs mentions obligatoires (article L141-1 du code de commerce) :
– le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
– le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
– les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
– le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
L’omission de l’un de ces éléments pouvait, sur la demande de l’acquéreur formée dans un délai d’un an, entraîner la nullité de l’acte (article L141-1 du code de commerce). À défaut, la demande était prescrite.
La loi Soilihi ayant abrogé l’article L141 du code de commerce, il n’y a plus de mentions obligatoires, dont l’absence serait sanctionnée par la nullité de l’acte de cession. Une action en nullité reste possible non sur le fondement du défaut de mention, mais sur celui de l’erreur, du dol ou de la violence (articles 1130 et suivants du Code civil). Cette action est ouverte pendant cinq ans. Par ailleurs, le vendeur pourra aussi être recherché en dommages intérêts pour violation de son obligation précontractuelle d’information (article 1112-1 du Code civil).
En pratique, il est vivement conseillé, lors de la rédaction de l’acte de vente du fonds de commerce, de continuer à indiquer ces mentions pour sécuriser juridiquement l’opération dans l’intérêt des deux parties :
– le cédant aura prouvé avoir rempli son obligation d’information sur des éléments essentiels du contrat, et donc être de bonne foi, et minimisera le risque de poursuites notamment pour réticence dolosive (en d’autres termes pour avoir caché des informations essentielles) ;
– le cessionnaire sera sécurisé lors de la reprise de l’affaire dont il connaîtra les détails ; sinon il prend un très gros risque sur le plan de son investissement.
D’autres éléments peuvent également entraîner la nullité de la vente lorsqu’ils ont été cachés par le vendeur : ceux qui font que l’acheteur n’aurait pas contracté s’il en avait eu connaissance au moment de la signature.
Les conditions suspensives au bénéfice de l’acheteur
Pour sécuriser l’achat d’un fonds de commerce, l’acheteur doit insérer des conditions dites suspensives. Dès lors qu’une condition n’est pas réalisée, le bénéficiaire du compromis est en principe délié de ses engagements et a le droit de ne pas acquérir le fonds de commerce, sans indemnités à verser.
Il doit cependant prouver la non-réalisation d’une condition suspensive. S’il n’y arrive pas, il devra, pour renoncer à la vente, verser l’éventuelle indemnité d’immobilisation ou le montant prévu par la clause pénale stipulée dans le compromis de cession.
Parmi les conditions suspensives se trouve classiquement l’obtention par le futur acquéreur d’un prêt bancaire. Si le prêt bancaire n’est pas obtenu, l’acquéreur est en droit de ne pas acheter, sauf évidemment s’il en est responsable, par exemple, s’il n’a pas déposé les demandes de prêt avec les justificatifs requis dans les délais.
Dans les compromis, on trouve fréquemment les éléments énumérés ci-dessous.
Une clause suspensive de renouvellement du bail aux mêmes conditions
Par exemple, un bénéficiaire s’est engagé à acquérir un fonds de commerce, notamment à la condition suspensive que le bail commercial soit renouvelé dans les mêmes conditions. Le bailleur a donné son accord sur le renouvellement entre le compromis et la vente. Cependant, il a exigé un loyer passant de 535 à 569 €, compte-tenu de la clause d’indexation prévue au bail. Le bénéficiaire a voulu se dédire. La Cour d’appel l’a débouté, car il connaissait cette clause d’indexation lors de la signature du compromis (CA Douai, 31 mai 2018, n° 16/04360).
Une clause d’autorisation par le bailleur d’adjoindre une nouvelle activité
Il est conseillé, avant d’acheter un CHR, de demander le règlement de copropriété qui indique les activités permises, afin d’éviter les surprises. De plus, c’est l’activité, ou l’une des activités, prévue au bail qui peut être exercée par le locataire et qui peut donc être cédée. S’il veut exercer une nouvelle activité, le futur acquéreur doit demander au vendeur de négocier avec son bailleur (ou d’engager une procédure de déspécialisation simple ou plénière). Il peut aussi acheter le fonds de commerce, et le faire lui-même. Dans ce cas, le locataire s’expose à une demande d’augmentation de loyer (ou de déplafonnement) du bailleur.
Le locataire peut, en tout état de cause, négocier avec son bailleur toutes les clauses d’activité permises par le règlement de copropriété. Par exemple, la signature d’un avenant au bail autorisant un fonds de commerce de crêperie-gaufrerie à étendre son activité à celle de restauration (une pizzeria). Bien entendu, la conformité des locaux devra être assurée par le bailleur : il devra aménager un conduit d’extraction conforme à l’activité nouvelle de restauration.