Dans quels cas le locataire commercial peut il prétendre à une Indemnité d’éviction de la part de son bailleur ?

Qui doit l’indemnité d’éviction ?

Le bailleur de locaux loués à un commerçant peut donner congé à son locataire dans les 6 mois avant la fin du contrat

Le locataire peut aussi demander un renouvellement du bail 6 mois avant son expiration ou après.

Le bailleur a donc la faculté d’accepter le renouvellement du bail ou le refuser dans les 3 mois à partir de la demande de renouvellement.

Sauf s’il accepte le renouvellement, le bailleur doit alors en principe verser une indemnité d’éviction à son locataire.

Un arrêt récent  de la Cour de Cassation du 11 janvier 2024 vient préciser que si le bailleur envoie un congé à son locataire avec une offre de renouvellement de bail comportant des clauses et conditions différentes du précédant bail hors le prix, par exemple modification de contenance des lieux et des obligations d’entretien du locataire, il doit s’analyser comme un congé avec refus de renouvellement ouvrant droit pour le locataire à une indemnité d’éviction. (Cass 3^e civ ; 11 janvier 2024, n°22-20-872). Cette solution vaut, même si le locataire s’est maintenu dans les lieux après le congé.

Ainsi, le bailleur lorsqu’il délivre un congé à son locataire, doit proposer les mêmes conditions que le bail précédent, sauf le prix s’il entend le voir augmenté.

Dans le cas d’un démembrement de propriété, seul l’usufruitier, qui a la qualité de bailleur, a la charge de l’indemnité d’éviction et peut mettre fin au bail (article L145-14 du code de commerce).

Si l’usufruitier ne peut consentir un bail commercial ou le renouveler sans l’accord du nu-propriétaire, il peut y mettre fin à bail sans lui : l’usufruitier a seul les qualités de bailleur dont il assume toutes les obligations à l’égard du preneur. L’indemnité d’éviction est à la seule charge des usufruitiers(Cass 3e Civ, 19 décembre 2019, n° 18-26.162).

Existe-t-il des exceptions à cette obligation de payer l’indemnité d’éviction ?

Il y a 3 exceptions à cette obligation.

1. le bailleur peut justifier d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire : par exemple, il s’agit d’une infraction au bail suffisamment importante : retard important ou défaut de paiement des loyers, conclusion d’une sous-location sans l’accord du bailleur, conclusion d’un contrat de location-gérance, travaux importants non autorisés par le bailleur.

Il appartient au bailleur de prouver le manquement du locataire, par exemple que ce dernier a réalisé des travaux sans son autorisation (Cour de d’appel de Versailles, 12e ch. 5 janvier 2023).

Il peut s’agir aussi du fait que le locataire n’est plus immatriculé au RSC ou n’exploite plus le fonds de commerce

S’il n’y a pas de motif grave et légitime,  cela n’annule pas le congé  ou le refus de renouvellement. Cela a pour conséquence que le bailleur a l’obligation de payer l’indemnité d’éviction à son locataire.

De même, le locataire commerçant a droit à une indemnité d’éviction si le bailleur ne lui a pas notifié par acte d’huissier une mise en demeure préalable au refus de renouvellement .

Cette mise en demeure, qui donne au locataire un délai d’un mois pour régulariser la situation, peut être notifiée jusqu’au jour du congé du bailleur, et dans le même acte que le congé.

Le fait d’avoir attendu deux ans après le refus de renouvellement pour adresser une mise en demeure a donné le droit au locataire à une indemnité d’éviction (Cour de Cassation (3e ch. civile, 21 mai 1970).

Cette mise en demeure devra lui demander de mettre fin aux infractions au bail (défaut de paiement des loyers, défaut de jouissance des lieux en bon père de famille, à savoir, défaut d’entretien).

Une absence de mise en demeure totale (ou nulle pour vice de forme) ne suffit pas à entraîner la nullité du congé, mais ouvre le droit au locataire à percevoir une indemnité d’éviction de la part de son bailleur (Cour d’appel de Rennes 11 mai 2022, n° 18/07816).

2. l’immeuble est déclaré insalubre par l’autorité administrative et doit être totalement ou partiellement démoli ou s’il est établi que l’immeuble ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état.

Attention : si le bailleur notifie à son locataire un congé avec refus de renouvellement accompagné d’une offre d’indemnité d’éviction et ensuite les locaux sont détruits par incendie et ne peuvent donc plus être utilisés, le commerçant ne peut plus demander paiement de l’indemnité d’éviction (articles 1722 et1741 du code civil). Est assimilée à la perte totale de la chose louée, l’impossibilité absolue et définitive de l’utiliser conformément à sa destination ou la nécessité d’effectuer des travaux dont le coût excède sa valeur” (CA Paris, 13 mai 2020, n° 18/20097).

2.le bailleur a l’intention d’habiter les locaux d’habitation accessoires au commerce ou  de réaffecter les locaux en locaux à usage d’habitation, ou de construire un local d’habitation sur un terrain nu . Il s’agit d’un droit de reprise.

Il y a une condition : le bénéficiaire de la reprise ne dispose pas d’une habitation correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille vivant habituellement ou domiciliés avec lui.

Toutefois, la reprise ne peut être exercée sur des locaux affectés à usage d’hôtel ou de location en meublé.

Il en est de même, si la reprise de la partie habitation des locaux commerciaux apporte un trouble grave à l’exploitation du fonds ou lorsque les locaux commerciaux et les locaux d’habitation forment un tout indivisible.

Lorsque l’immeuble a été acquis à titre onéreux, le bailleur doit avoir acquis les locaux au moins 6 ans avant le refus de renouvellement.

Bien-sûr, en cas de reprise partielle, le loyer sera diminué d’autant du fait de la suppression de la partie habitation.

Le bénéficiaire de la reprise doit occuper personnellement les lieux dans un délai de six mois à dater du départ du locataire évincé et pendant une durée minimum de six ans, faute de quoi le locataire évincé a droit à une indemnité d’éviction (sauf motif légitime)

Le locataire commercial doit-il quitter les locaux alors que l’indemnité d’éviction n’a pas été versée par le bailleur ?

Deux hypothèses sont à distinguer (en dehors des trois exceptions ci-dessus) :

– le bailleur offre une indemnité d’éviction ;

– le bailleur n’offre pas d’indemnité d’éviction.

Dans les deux cas, le locataire qui a le droit à une indemnité d’éviction, peut se maintenir dans les lieux et n’en partir qu’après versement de cette indemnité par le bailleur.

Il lui est même très conseillé de n’en partir qu’après le versement de cette indemnité.

S’il quitte les lieux avant d’avoir perçu cette indemnité, il pourra avoir des difficultés à la récupérer et voir même le bailleur relouer ses locaux.

Cependant, même si cela présente davantage de risque, le locataire peut, s’il le souhaite, quitter les lieux à la date indiquée dans le congé. Cela ne l’empêchera pas d’obtenir l’indemnité par la suite.

S’il quitte volontairement les lieux, l’évaluation de son préjudice sera évalué à la date de ce départ ( et non postérieurement ) (Cass. 3e civ. 14-3-2019 n° 18-11.991 F-D).

Le commerçant doit être vigilant car il a deux ans à partir de la date pour laquelle le congé a été donné par le bailleur pour réclamer le paiement de l’indemnité d’éviction. Il devra donc saisir le tribunal dans ce délai.

Si le bailleur a saisi le tribunal en premier pour voir valider un congé sans paiement d’indemnité d’éviction, le locataire peut alors contester le congé et réclamer l’indemnité d’éviction dans cette même procédure. Le commerçant économise alors les frais d’une autre procédure.La seule condition est pour lui de respecter le délai de deux ans (Ccass. 3e civ. 7 février 2019, n° 17-31.807).

Le bailleur a 2 ans pour saisir le juge s’il veut faire valider le congé, à compter de la date à laquelle il l’a délivré.

L’action du bailleur pour voir juger de l’absence d’indemnité d’éviction pour motif grave et légitime court à compter de la date à laquelle il a eu connaissance de l’infraction au bail commise par le locataire.

Ainsi, le bailleur doit payer une indemnité d’éviction dans le cas où il a donné congé avec refus de renouvellement au locataire commercial qui avait vendu le fonds de commerce 9 ans avant sans l’en informer, car le bailleur a saisi le juge plus de 2 ans après qu’il ait eu connaissance de ladite vente (Cour d’appel de Chambéry, 1re chambre, arrêt du 15 octobre 2019, RG nº 18/00398. En l’espèce le vendeur avait notifié au bailleur le projet de cession de fonds de commerce et le nouveau locataire payait ses loyers directement au bailleur depuis 9 ans).

Une fois l’indemnité d’éviction versée au commerçant locataire, les lieux doivent être remis au bailleur à l’expiration d’un délai de 3 mois (article L145-29 du code de commerce).

Du côté du bailleur, il est plus prudent de demander au juge de faire séquestrer l’indemnité ou une partie, notamment si le locataire a des dettes vis-à-vis de lui (indemnité d’occupation, réparations locatives…) ou de tiers (impôts…)  impayées lors de sa sortie . Sinon, ces sommes seront la plupart du temps, plus difficile à récupérer.

Les commerçants ont donc intérêt à payer leurs dettes auprès de leurs créanciers avant de demander le paiement d’une indemnité d’éviction et à le justifier auprès du bailleur, afin d’éviter que l’indemnité soit séquestrée pendant plusieurs mois en attendant l’apurement complet des dettes.

À compter du congé (ou refus de renouvellement) du bail et en attendant la fixation et le versement de l’indemnité d’éviction, le locataire qui reste dans les lieux n’est plus débiteur de loyers, mais d’une indemnité d’occupation.

Le montant de cette indemnité d’occupation correspond à la valeur indiquée dans le contrat de bail, et le plus souvent la valeur locative des lieux ( et non pas au montant du dernier loyer dû ) (Ccass. 3e civ. 13 décembre 2018, n° 17-28.055).

Lorsque le locataire se maintient dans les lieux jusqu’au versement de l’indemnité d’éviction, le bailleur reste tenu de son obligation de lui délivrer des locaux conformes, sinon, il est tenu d’en réparer les conséquences (Cass. 3 civ., 28 nov. 2019, n 18-8862).

Le locataire peut obtenir du bailleur la réparation ou des dommages-intérêts pour les préjudices subis du fait du manquement à son obligation de délivrance, (Cour d’appel de Paris, pôle, chambre 3, 30/11/2022). En l’espèce, défaut d’accès à la cave pendant 26 ans et dégâts des eaux successifs en provenance de l’appartement au-dessus du local commercial, appartenant aussi au propriétaire, pendant quatre ans.

Enfin, seule la remise effective des clés au propriétaire des locaux, ou la preuve que celui-ci a refusé de les recevoir, vaut libération effective des locaux commerciaux (Cass. 3e civ., 3 déc. 2020, n° 19-22.443).

Le montant de l’indemnité d’éviction

Il est issu d’une négociation entre le bailleur et le locataire.

À défaut d’accord, son montant est fixé par le tribunal, après avoir le plus souvent désigné un expert judiciaire aux frais du bailleur, du locataire ou des deux.

 Que ce soit en négociation ou devant un tribunal, il est toujours conseillé d’avoir recours, même si cela engendre des frais, à des experts amiables qui détermineront, avec l’aide des avocats, le montant de l’indemnité d’éviction.

Cette expertise amiable permettra au locataire et au bailleur de négocier, et en cas d’échec, elle servira également à la désignation d’un expert judiciaire et à la valorisation de l’indemnité par ce dernier, ce qui déterminera le tribunal.

• Comment et quand est fixé le montant ?

L’indemnité d’éviction est calculée en fonction des résultats financiers du locataire, de son activité ou encore de son emplacement.

Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutations impayés (sauf préjudice moindre du locataire).

Elle est évaluée au jour du départ effectif du locataire ou à la date de la décision du juge, si le locataire s’y trouve encore.

Il existe deux types d’indemnité d’éviction : l’indemnité de remplacement et l’indemnité de déplacement-transfert. Il s’agit de l’une ou de l’autre mais, en tout état de cause, les deux ne sont pas versées ensemble.

• Qu’est-ce que l’indemnité de remplacement ?

L’indemnité de remplacement compense le préjudice lié à la perte par le commerçant locataire de son fonds de commerce.

Elle est égale à sa valeur (fixée suivant les usages de la profession) et permet au locataire d’acquérir un nouveau fonds de valeur identique.

Pour évaluer la valeur du fonds de commerce, les juges choisissent la méthode qui leur semble la plus adaptée.

– Méthode du chiffre d’affaires moyen : chiffre d’affaires moyen HT des trois derniers exercices auquel on applique un coefficient (pour l’application du coefficient multiplicateur qui peut être de 1 à 4 fois, les juges décident souverainement).

Exemple : un propriétaire d’hôtel 1 étoile dans le IVe arrondissement de Paris a obtenu une indemnité d’éviction égale à 3,5 fois le chiffre d’affaires moyen HT des trois derniers exercices, soit la somme de 1 459 535 € (3,5 × 417 010 = 1 459 535), compte-tenu de l’excellence de l’emplacement et des possibilités de rénovation de l’hôtel.

– Méthode du pourcentage du chiffre d’affaires : elle permet d’appliquer un pourcentage du chiffre d’affaires selon la nature et les bilans du commerce, la commercialité du quartier, le secteur géographique.

Ainsi, une indemnité pourra être égale à 110 % du chiffre d’affaires, 125 % ou 200 % par exemple.

– Méthode de l’excédent brut d’exploitation (EBE). L’EBE est le solde du compte d’exploitation au bilan.

Cette méthode de calcul est basée sur le chiffre d’affaires de l’année précédente multiplié par un coefficient (exemple : 2). On applique ainsi un coefficient déterminé par le juge (après avis d’expert la plupart du temps). Exemple : si un hôtel est proche d’une gare parisienne et est très rentable, il pourra s’agir d’un coefficient égal 6 fois le chiffre d’affaires.

Suite à l’application de ce coefficient au chiffre d’affaires de l’exercice précédent, il conviendra de retirer l’EBE, en tenant compte du loyer que le locataire aurait dû acquitter en cas de renouvellement.

– Méthode du différentiel de loyer : c’est le différentiel entre le loyer en cours et celui qui serait applicable en cas de signature d’un nouveau bail pour un nouvel occupant des mêmes locaux. Par cette méthode, il est possible d’obtenir une indemnité d’éviction basée sur la réalité locative, mais non sur les bilans du commerce visé.

On appliquera un coefficient à cette différence (pour l’application du coefficient multiplicateur, les juges décident souverainement : l’évaluation peut passer du simple au quadruple).

• Qu’est-ce que l’indemnité de déplacement ?

Lorsque la clientèle est liée à la personne du commerçant qui peut se réinstaller à côté sans la perdre ou en la perdant partiellement, il lui sera versé une indemnité de déplacement ;

Cette indemnité est donc moindre que l’indemnité de remplacement.

L’indemnité de déplacement-transfert est composée des frais de transfert et d’installation du locataire dans les nouveaux locaux, de la valeur du droit au bail de l’ancien local et éventuellement du coût d’un nouveau pas-de-porte.

Pour évaluer ces éléments, la pratique courante est la méthode du différentiel de loyer, entre celui en cours et celui qui serait applicable en cas de signature d’un nouveau bail dans les mêmes locaux pour un nouvel occupant. Il sera appliqué aussi un coefficient à cette différence.

Exemple : une propriétaire d’un fonds de restauration rapide et de sandwicherie dans le Ve arrondissement de Paris a obtenu une indemnité d’éviction égale à 5,5 fois la différence entre les deux loyers (loyer d’un nouveau bail au prix du marché à 15 400 € – loyer en cours à 11 550 € = 3 850 €) soit la somme de 21 175 € (5,5 × 3 850 = 21 175).

Le secteur de l’hôtellerie-restauration bénéficie de règles particulières de calcul de l’indemnité d’éviction (multiple de la recette journalière pour les cafés afin de tenir compte de la réalité de l’activité, pourcentage du chiffre d’affaires pour les restaurants et les hôtels…).

La Cour de cassation a estimé que la valeur du droit au bail perdu doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité d’éviction, et ce même si le locataire a trouvé de nouveaux locaux (Ccass. 3e civ. 28 mars 2019, n° 18-11.739).

Le locataire évincé a donc intérêt à être assisté par un avocat spécialisé en transactions commerciales.

• Quelles sont les indemnités accessoires ?

Des indemnités accessoires particulières viennent s’ajouter à l’indemnité de remplacement ou de déplacement-transfert. Il s’agit par exemple :

– des frais de déménagement et de réinstallation (s’il s’agit d’une indemnité de déplacement-transfert) ;

– des droits de mutation (notaire) liés à l’achat du nouveau fonds ;

– d’indemnités de licenciement dues aux salariés si l’éviction entraîne leur licenciement ;

– d’une indemnité pour perte de logement quand le bail comporte des locaux d’habitation accessoires au restaurant ou à l’hôtel ;

– des frais liés au paiement d’indemnités de résiliation de contrats ;

– d’une compensation du préjudice lié à la perte d’activités accessoires (par exemple la vente de tabac dans un débit de boissons) ;

– des frais de réemploi (commissions d’agence immobilière pour trouver un nouveau local) ;

– d’une indemnité de trouble commercial (perte d’image, détournement de la clientèle, stratégie commerciale troublée…).

Le commerce pourra obtenir des indemnités de réemploi pour trouble commercial et pour frais de déménagement s’il s’est réinstallé ailleurs.

Si des aménagements et équipements nécessaires à l’exploitation du fonds dans le local ont été réalisés, leur valeur doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité d’éviction, et ce même si une clause du bail prévoit qu’ils restent la propriété du bailleur sans indemnité pour le locataire (Ccass. 3e civ. 13 septembre 2018 n° 16-26.049).

Les éléments pris en compte pour l’évaluation de l’indemnité d’éviction sont restreints aux préjudices subis par le locataire, et n’incluent pas les éventuels frais de déménagement liés à une sous-location.

Par exemple, un bailleur délivre à son locataire commerçant un congé avec refus de renouvellement du bail et offre une indemnité d’éviction.

Le bailleur rétracte ensuite l’offre d’indemnité d’éviction au motif que son locataire a sous-loué irrégulièrement une partie des locaux.

Le locataire demande une indemnité d’éviction évaluée en prenant en compte les frais liés au déménagement de la sous-locataire.

Le juge considère que l’indemnité d’éviction ne doit pas prendre en compte les frais concernant la sous-locataire tels que les frais de déménagement ou de communication. Il affirme en ce sens que “l’indemnité d’éviction du preneur sortant ne doit réparer que le préjudice qu’il a subi” (Cass 3e Civ 10 octobre 2019 n° 18-19.662).

Le bailleur peut-il se rétracter ?

Suite à la notification du congé (ou refus de renouvellement) sans offre d’indemnité d’éviction, le bailleur peut se rétracter et finalement proposer le renouvellement du bail aux mêmes conditions ou avec des conditions de loyer différentes, par exemple un loyer augmenté (article L145-58 du code de commerce). Dans ce dernier cas, le débat portera sur les raisons avancées permettant une augmentation (hausse des facteurs locaux de commercialité, par exemple création d’une poste ou d’un cinéma à côté, ajout d’une activité et modification notable des engagements respectifs des parties…).

Ainsi, le locataire du bail commercial qui reste dans les lieux le temps de la procédure n’est jamais certain, de bénéficier du versement de l’indemnité (et ce jusqu’à un délai de 15 jours postérieur à la décision judiciaire passée en force de chose jugée) .

Le bailleur peut finalement choisir de renouveler le bail, car par exemple le montant de l’indemnité réclamée ou celle fixée par le tribunal est trop importante. Le locataire pourra alors continuer l’exploitation de son fonds de commerce.

Pendant la période intermédiaire entre la date de cessation du bail et la date de son renouvellement, le locataire paiera une indemnité d’occupation .

Cette indemnité d’occupation est fixée par référence à la valeur locative, à laquelle les juges appliquent souvent un abattement de 10 à 20 %. Par exemple, si la valeur locative est de 200 000 € HT et HC par an, avec un abattement de précarité est de 10 %, l’indemnité d’occupation sera fixée à 180 000 € HT et HC par an.

Cet abattement de précarité tient compte de l’incertitude économique dans laquelle s’est trouvé le commerçant locataire, sans qu’il soit nécessaire pour lui d’établir l’existence d’un préjudice (Cour d’appel de Rennes 11 mai 2022/ n°18/08341).

Il est conseillé au locataire de solliciter un expert amiable pour évaluer la valeur locative de l’indemnité d’occupation, afin d’éviter les surévaluations, surtout lorsque l’occupation dure longtemps.

Si le bailleur utilise cette faculté de repentir comme un moyen de pression vis-à-vis de son locataire pour tenter d’obtenir un loyer augmenté, ce type de tentative sera voué à l’échec car l’augmentation du loyer suit en principe l’indice en cas de renouvellement du bail.

Enfin, le bailleur ne peut évidemment pas profiter de cette faculté de repentir et devra donc payer l’indemnité d’éviction si le locataire a quitté les lieux (ou s’il l’a avisé qu’il avait loué ou acheté un local destiné à sa réinstallation (cour d’appel d’Angers, 25 juin 2019).).

Ceci, même si le locataire a continué à exploiter les lieux jusqu’à la notification du repentir.

Si le bailleur décide d’exercer son droit de repentir et accepte le renouvellement du bail, il ne peut plus demander ni poursuivre la résiliation du bail pour d’anciens manquements du locataire (Ccass. 3e civ. 24 janvier 2019, n° 17-11.010).

Enfin, il est obligatoire et conseillé de déclarer à l’administration fiscale un chiffre d’affaires réel lors du dépôt des comptes, à défaut, l’indemnité d’éviction risque d’être très basse.

Sophie PETROUSSENKO

Avocat

0156810580