Des précautions doivent être prises par l’acquéreur lors de l’achat d’un fonds de commerce d’un Bar, Brasserie, Hôtel, Café, Restaurant et Discothèque (BBHCRD).
Le bail commercial est transmis à l’acquéreur. Celui-ci doit vérifier la durée du bail restant à courir, le montant du loyer et le risque de déplafonnement de ce loyer, la conformité de la destination du bail avec son activité, et contrôler ce que prévoit le règlement de copropriété.
- Un bail sécurisé
Il faut également être vigilant quant à la nature de ce bail car si l’on souhaite pérenniser son activité, il est impératif de pouvoir bénéficier d’un bail commercial qui le permette (3-6-9 ans). Or, si le fonds de commerce bénéficie d’un bail précaire, bail qui ne dépasse pas 3 années, la mise en place d’une activité pérenne ne sera pas possible, et ce d’autant que l’acquéreur ne bénéficiera pas d’un droit au renouvellement du bail.
Notre Cabinet a récemment traité le cas d’une cession de fonds de commerce à laquelle était rattachée une convention d’occupation temporaire. Il faut être vigilant envers ce type de contrat qui est souvent utilisé dans Paris sur les Quais de Seine. Ce type de convention est souvent dépendant d’un contrat principal. Par exemple, les BBHCRD situés sur les Quais de Seine reflètent cette situation : il existe un contrat les liant à leur bailleur et un contrat liant le bailleur au Port de Paris. Le preneur s’interdit en principe dans ce type de convention de rechercher la responsabilité du bailleur si le Port de Paris est amené à résilier la convention d’occupation précaire qui la lie au bailleur. Ce type de convention est risqué puisque si une convention disparaît, l’autre disparaît également, avec toutes les conséquences que cela implique pour le restaurateur ou l’exploitant d’un bar. La convention doit donc être bien étudiée au préalable.
- Le loyer raisonnable
L’acquéreur doit vérifier le montant du loyer du bail. Celui-ci est en principe indexé sur l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC), mais des dérogations conventionnelles existent.
La branche hôtelière connaît une spécificité. L’hôtel est en principe considéré comme monovalent, c’est-à-dire que le local ne peut être affecté à un autre usage, sans des travaux importants et coûteux au sein de l’immeuble.
Lors du renouvellement du bail hôtelier, le montant du loyer sera calculé en fonction du chiffre d’affaires théorique de l’hôtel. Ce calcul sera soit effectué par la méthode hôtelière (utilisée par le juge) associant le taux d’occupation maximale, puis réel de l’hôtel avec les valeurs locatives brutes et nettes ; soit par la méthode immobilière associant le chiffre d’affaires avec le coût d’investissement pour le locataire. Les loyers des baux hôteliers étant susceptibles de hausses plus importantes que dans les restaurants, il sera alors intéressant de démontrer le caractère polyvalent du local pour limiter ces hausses (exemples : Hôtels-Restaurants).
- Un audit social sain
L’acquéreur doit procéder à un audit social rigoureux puisque l’ensemble des contrats de travail de l’entreprise cédant son fonds va lui être transféré automatiquement. Il doit donc impérativement connaître le nombre de salariés transférés, la nature des contrats de travail et leur temps de travail, le coût de la masse salariale, l’existence ou non de contentieux en cours (car il reprend les contentieux !). Si l’acquéreur a l’intention de baisser cette masse salariale, la vigilance est de mise. Des départs de salariés dans le cadre d’une rupture conventionnelle ou un licenciement pour motif économique ou pour motif personnel sont possibles, mais ces motifs doivent être réels et incontestables, et la cession ne doit pas être la cause des licenciements, car si la cession est la cause directe des licenciements, ceux-ci encourent un risque de nullité. Cela veut dire la réintégration du salarié licencié un ou deux ans ou quatre ans après son licenciement (le temps que les juridictions statuent). En d’autres termes, si le vendeur procède à un licenciement, uniquement justifié par la cession du fonds de commerce, l’acquéreur peut faire face à une demande du salarié de nullité du licenciement qui peut intervenir plusieurs années après.
Notre Cabinet a, par exemple eu le cas, d’héritiers de plusieurs restaurants qui voulaient notifier un licenciement pour motif économique à chacun de ses six salariés dans le cadre d’une vente de fonds de commerce qu’ils comptaient effectuer. Notre Cabinet a bien entendu déconseillé ce type de licenciement car les chiffres de l’entreprise étaient en progression. Notre Cabinet a plutôt conseillé au vendeur de parler avec les salariés. Après ce conseil pratique, il s’est avéré que deux salariés souhaitaient démissionner, deux souhaitaient une rupture conventionnelle et deux salariés étaient licenciables pour faute grave car ils avaient commis des erreurs caractérisées justifiant un tel licenciement.
- Les licences exploitables
Les licences peuvent être transférées avec le fonds, mais également vendues séparément. Il faut être vigilant à ces licences, qui sont essentielles pour l’activité. Par exemple, sur Paris, la Préfecture de Police prévoit qu’aucun débit de boissons à consommer sur place des 3ème et 4ème catégories ne pourra être établi à moins de 75 mètres de débits de boissons des mêmes catégories déjà existants dans les zones de protection.
La Préfecture de Police, et par suite le Parquet informé par cette dernière, peuvent interdire l’exploitation d’une licence IV à un bar s’il est à moins de 75 mètres de débits de boissons possédant la licence IV. Le cas est fréquemment posé en cas de transfert (déclaration de translation effectuée à la Préfecture) d’une licence de débit de boissons de 4ème catégorie qui était rattachée à un premier fonds au profit d’un acquéreur qui va s’en servir pour un autre établissement. Il faudra que l’acquéreur fasse attention à ce que cette licence soit exploitable dans ce nouveau fonds. Il faudra également que l’acquéreur fasse attention à ce que le vendeur ne lui transfère pas une licence inexploitable à ce titre.
- Les horaires autorisés
L’acquéreur doit se renseigner sur les horaires d’ouverture et de fermeture attachés au fonds de commerce, en particulier si les horaires d’ouverture et de fermeture correspondent à la réalité des autorisations données. Ces horaires sont aussi importants car ceux-ci déterminent le chiffre d’affaires. Il faut voir ce que prévoit l’arrêté préfectoral pour connaître les horaires d’ouverture et de fermeture et voir dans quelles conditions il est possible de demander une dérogation afin de pouvoir ouvrir l’établissement le plus longtemps possible. A Paris, pour les restaurants, l’horaire limite de fermeture est de 2 heures et pour les discothèques, il est de 7 heures, et il est possible de demander à la Préfecture de Police ou à la Préfecture dans les autres départements, des dérogations pour ouvrir toute la nuit.
- Une situation financière saine : examen des trois derniers bilans
6-1- Le poste d’achats et ventes
L’acquéreur doit étudier l’ensemble des derniers bilans du fonds de commerce afin d’examiner l’évolution des chiffres d’affaires, des résultats, des réserves, des trésoreries, des créances clients et des dettes fournisseurs. Egalement, les postes de ventes et d’achats doivent être cohérents. Pour s’en assurer, il convient de procéder à une reconstitution de chiffre d’affaires par le montant des achats, la prise en compte du risque de pertes de marchandises et du stock, qui permettront de déterminer le chiffre d’affaires qui devra correspondre à celui figurant au bilan. Et inversement pour déterminer le montant des achats, il faudra se référer au poste de ventes. Si le montant des achats est supérieur à celui des ventes, il faut que la part supérieure figure dans les stocks pour le montant équivalent.
Notre Cabinet, représentant l’acquéreur, a pu procéder à cette vérification. Le montant du poste d’achat déclaré par le vendeur était supérieur à celui des ventes et il n’y avait pas de stock. Ce cas de figure peut donc alerter sur une éventuelle situation où l’exploitant élude une partie de son chiffre d’affaires, ou finance le stock de marchandises d’un deuxième restaurant, et ce sans que les deux restaurants fassent parties d’un groupe.
6-2- La réalité des travaux
L’acquéreur doit être vigilant aux factures de travaux du vendeur. Leur montant peut être surestimé et constituer des fausses factures pour tenter de faire baisser le résultat ou créer un déficit, et obtenir un crédit de TVA. Dans un dossier, notre Cabinet, intervenant pour le compte de l’acquéreur, a détecté que dans les bilans, la société vendeuse avait réalisé des travaux pour un montant total de 1 million d’euros. Ces travaux ont donc généré un crédit de TVA de 200 000 euros. Le chiffre d’affaires de cette société s’élevant à 550 000 euros, le crédit de TVA représentait l’équivalent de plus de 36 % du chiffre d’affaires. Notre Cabinet s’est donc posé la question de la réalité des travaux déclarés et de leur montant, mais également sur le fait de savoir si la société ne finançait pas les travaux d’un autre restaurant ou d’une autre société, sans que ces sociétés appartiennent au même groupe, et donc sans y être autorisées.
En tout état de cause, ces travaux seront souvent amortis sur plusieurs années. Cette stratégie va expliquer un déficit anormal. La société vendeur n’aura pas d’impôts ou moins d’impôts sur les sociétés à payer et elle bénéficiera d’un remboursement de TVA de la part du Trésor Public. L’acquéreur doit ainsi redoubler de vigilance sur le poste travaux qui est un des postes clés.
- Les travaux nécessaires
Lors de l’acquisition d’un fonds de commerce, l’acquéreur doit se renseigner sur le coût d’éventuels travaux en ce qui concerne la mise aux normes du local commercial, et notamment au regard des règles applicables pour garantir l’accessibilité des locaux aux personnes handicapées. Il faut chiffrer ces travaux éventuels s’ils sont nécessaires, et avoir à l’esprit que parfois ces travaux de mise en conformité impliquent de lourds investissements compte tenu de la configuration des locaux.
Il faut alors que l’acquéreur négocie avec le vendeur de la charge du montant des travaux
- La reprise des contrats d’approvisionnements ?
Les contrats d’approvisionnements (contrats de bière ou de nettoyage par exemple) ne sont en principe pas repris par l’acquéreur en cas d’acquisition du fonds de commerce. Néanmoins, ces contrats peuvent prévoir une clause imposant au vendeur de faire reprendre le contrat par l’acquéreur… Cela peut être défavorable à l’acquéreur lorsque les prix ou la durée fixée des contrats sont importants et/ou les volumes d’approvisionnements sont exclusifs. L’acquéreur, dans ce cas, a tout intérêt à négocier seul un nouveau contrat avec les brasseurs, ce qui est la pratique la plus fréquente.
Compte tenu de la complexité de cette opération, il est conseillé à l’acquéreur d’avoir recours à un avocat spécialiste des Hôtels, Cafés, Restaurants et Discothèques.
En qualité d’avocat spécialiste des Hôtels, Cafés, Restaurants et Discothèques, vous pouvez nous contacter pour sécuriser votre opération qui est souvent celle d’une vie.
SELARL Cabinet d’avocats
Sophie PETROUSSENKO
Avocat à la Cour
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