Foire aux questions

Le Cabinet Petroussenko vous assiste dans le cadre de vos procédures relatives au droit du travail et/ou devant le conseil de prud’hommes.

Les heures complémentaires ne peuvent pas dépasser 10% du temps de travail prévu au contrat. Elles sont alors majorées de 10%. Les heures allant au-delà de 1/10ème du temps de travail sont considérées comme des heures supplémentaires et sont majorées à 25% pour les 8 premières heures et 50% pour les suivantes. Par exemple, si vous êtes à 20 heures et que vous effectuez 25 heures, il y aura 2 heures complémentaires majorées à 10% et 3 heures majorées à 25%.
NON : Tout licenciement génère le droit aux allocations Pôle Emploi. Celles-ci s’élèvent à 57% du salaire brut journalier avec un minimum de 28,58 euros bruts par jour, et un maximum de 75% du salaire journalier de référence. En cas de licenciement économique, l’indemnisation est de 75% du salaire brut journalier si le salarié a plus d’un an d’ancienneté et accepte le contrat de sécurisation professionnelle. Si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, il touche l’ARE (57%).
Le licenciement motivé par la personne du salarié et non lié à son poste doit toujours être motivé par une cause réelle et sérieuse. Le législateur catégorise trois fautes qui peuvent constituer une cause réelle et sérieuse. La faute simple : elle justifie le licenciement pour cause réelle et sérieuse. Il peut s’agir d’une négligence ou d’une erreur commise par le salarié dans le cadre de son travail. Le salarié licencié pour faute simple doit bénéficier :  
  • De l’indemnité de licenciement
  • De l’indemnité compensatrice de préavis
  • De l’indemnité compensatrice de congés payés
  La faute grave est celle « qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ». Les faits fautifs doivent être directement imputables au salarié. La faute grave entraîne le départ immédiat du salarié. La jurisprudence reconnaît par exemple que des absences injustifiées ou l’abandon de poste, l’insubordination du salarié, le harcèlement et les violences, le vol dans l’entreprise ou l’état d’ivresse sont qualifiés de faute grave. Mais le juge demeure souverain dans l’appréciation de la gravité de la faute selon les cas d’espèces. La faute grave prive le salarié du droit à l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis. En revanche le salarié doit pouvoir bénéficier des indemnités compensatrices de congés payés. Enfin la faute lourde se distingue des autres par l’intention du salarié de nuire à son employeur. L’employeur doit apporter la preuve de cette intention de nuire. A défaut, la faute lourde ne peut être reconnue. Il peut s’agir par exemple de la constitution d’une entreprise concurrente pendant la durée du contrat de travail, la divulgation d’informations secrètes, l’injection de virus ou de chevaux de Troie dans le système informatique de l’entreprise.
Le juge peut remettre en cause un licenciement économique s’il est nul ou injustifié. Le licenciement économique est déclaré nul si
  • L’homologation du Plan de Sauvegarde de l’Emploi (PSE) est annulée par le juge pour des cas légaux énumérés par la loi ou si le licenciement est notifié en l’absence de validation ou d’homologation du PSE par la DIRECCTE.
  • Le licenciement est discriminatoire, en liant avec des actes de harcèlement moral ou sexuel ou encore si la protection accordée à certains salariés en raison de leur statut n’est pas respectée. (Salarié protégé insérer hyperlien vers salarié protégé)
Le licenciement est injustifié lorsque le motif économique est déclaré sans cause réelle et sérieuse. Dans toutes ces situations, le salarié a droit à indemnisation qui varie selon son ancienneté et la taille de l’entreprise.
Le licenciement pour motif économique n’est pas en lien avec la personne du salarié mais avec son poste. Lorsque l’emploi du salarié subit une suppression, une transformation ou lorsque le salarié refuse de modifier un élément essentiel du contrat de travail, l’employeur peut procéder au licenciement économique. Pour qu’il soit justifié, le licenciement économique doit être fondé sur
  • Des difficultés économiques ou des mutations technologiques
  • La nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise
  • La cessation d’activité de l’entreprise
Il peut concerner un ou plusieurs salariés.
Les heures complémentaires s’appliquent à toute heure effectuée au-delà du temps prévu par un contrat à temps partiel. Dans un contrat à temps partiel, la durée hebdomadaire de travail est inférieure à 35 heures. Sur un contrat de 30 heures par semaine, vous pouvez faire 1/10 du temps prévu par le contrat en heure complémentaire majoré à 10% Pour les heures effectuées au-delà lorsque la convention permet d’aller jusqu’à 1/3 du temps prévu par le contrat, la majoration est de 25%.
En principe, la durée légale du travail est de 35h. Le temps du travail peut être aménagé dans le cadre prévu par la loi du 20 août 2008. Toute heure effectuée au-delà du temps légal de travail est considérée comme une heure supplémentaire. Les heures supplémentaires ouvrent droit à une rémunération plus favorable : le taux horaire est majoré. A défaut, l’employeur offre un repos compensateur équivalent à la majoration. Certaines heures supplémentaires ouvrent également droit à une contrepartie obligatoire en repos. L’employeur demande à ses salariés, oralement ou par écrit, d’effectuer des heures supplémentaires, ce que le salarié ne peut refuser à moins qu’il n’ait pas été prévenu suffisamment tôt. La rémunération des heures supplémentaires fait l’objet d’un ou plusieurs taux de majoration fixés par convention ou accord collectif. A défaut d’accord ou de convention, les taux de majoration horaire sont fixés à :
  • 25% pour les 8 premières heures supplémentaires travaillées dans la même semaine
  • 50% pour les heures suivantes
 
Le contrat « normal » est le contrat à durée indéterminée. Le contrat à durée déterminée (CDD) est un contrat précaire par nature. De ce fait, le législateur a voulu encadrer son utilisation. Les recours non conformes au CDD entraînent une requalification en CDI et par voie de conséquence, ouvre la voie à une série d’indemnités.
  • Les cas de recours au CDD sont les suivants :
  • Remplacement d’un salarié absent (maladie, maternité)
  • Accroissement temporaire de l’activité
  • Emploi saisonnier
  • CDD d’usage, en raison de la nature de l’activité et du caractère temporaire de ces emplois
  • Les CDD spéciaux comme les emplois d’avenir ou les contrats d’insertion
  Le CDD doit être expressément écrit et doivent figurer au contrat des mentions obligatoires : le motif pour lequel l’employeur recourt au CDD, la durée doit être précisée, le poste occupé, la rémunération. Concrètement, en cas de manquement lié au non-respect des règles de recours et d’utilisation, de rédaction ou de durée du CDD, le salarié peut prétendre :
  • Aux indemnités de requalification. Fixée par les juges, la somme ne peut pas être inférieure à un mois de salaire
  • La prime de précarité
En cas de rupture, le salarié peut bénéficier d’indemnités au titre du préavis de licenciement. Il peut aussi se voir octroyer des dommages et intérêts pour licenciement abusifs. Ces indemnités sont accordées puisque le licenciement n’a pas été motivé.

Le salarié qui a des fonctions représentatives dans l’entreprise bénéficie d’une protection spéciale contre le licenciement. Dans une logique de protection des syndicats et des représentants du personnel, le législateur a prévu un renforcement de la procédure de licenciement. Ainsi, l’employeur doit, en plus des obligations procédurales classiques, demander à l’inspecteur du travail une autorisation de licenciement. L’inspection du travail se décide sous 15 jours après la réception de la demande d’autorisation (8 jours en cas de mise à pied). Pendant ce délai, l’inspecteur du travail se livre à une enquête contradictoire visant à vérifier que le licenciement n’intervient pas à raison du mandat représentatif du salarié. Les délégués syndicaux, les membres du comité d’entreprise ou de groupe, les délégués du personnel, les représentants du CHSCT, les conseillers prud’homaux sont notamment protégés par ce statut.

Contrairement au licenciement pour motif d’ordre économique, le licenciement d’ordre personnel repose sur la personne du salarié : son comportement (faute…), une insuffisance professionnelle. Tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse :
  • Réelle, c’est-à-dire qui repose sur des faits objectifs, vérifiables et non sur une impression ou un jugement subjectif
  • Sérieuse, c’est-à-dire suffisamment justifié pour rendre inévitable le licenciement. Il convient d’apprécier les évènements au cas par cas, selon leur ampleur, leurs conséquences sur la bonne marche de l’entreprise, les « états de service » du salarié.
  Si le juge considère que le licenciement n’est pas justifié par une cause réelle et sérieuse, il attribuera au minimum 6 mois de salaire au salarié ayant plus de 2 ans d’ancienneté ET qui trtavail dans une entreprise de plus de 10 salariés. Si l’une de ces deux conditions n’est pas remplie, le juge appréciera l’indemnité selon les préjudices subis (situation matérielle du salarié, difficultés financières, âge…) Ces sommes s’additionnent aux indemnités de licenciement et de préavis hors cas de faute grave ou lourde.
Le travail dissimulé est une infraction pénale qui peut toucher l'entreprise et son dirigeant et faire l'objet de condamnations correctionnelles et du Conseil des prud'hommes importantes. Elle peut prendre diverses formes:
  •  le dirigeant ne fait pas de déclaration unique d'embauche soit volontairement soit la plupart du temps involontairement; par exemple son expert comptable a oublié de la faire,
  • le dirigeant fait une déclaration unique d'embauche tardive (exemple : DUE faite le 4 février au lieu du 1er février),
  • l'employeur ne paie pas les cotisations sociales compte-tenu de l'absence de DUE.
Le travail dissimulé est également caractérisé dans des circonstances moins connues :
  • le salarié effectue des heures supplémentaires, étant précisé qu'elles sont réputées faites à la demande de l'employeur si celui-ci qui en a eu connaissance, n'a pas sanctionné son salarié pour les avoir effectuées,
  • le salarié est rattaché à une société et est dépêché, à la demande de son employeur à titre permanent dans une autre société qui lui donne ses instructions. Exemple: une chaîne de restaurants sans convention entre elles.

Le Cabaret est un lieu où l’on exerce une activité de spectacle vivant associé à une activité de bar et/ou restauration. La spécificité des Cabarets et des Discothèque justifie la différence des droits et garanties dont ils bénéficient.

Une pluralité de contrats de travail 

Le contrat de travail intermittent

Le Contrat de travail intermittent se caractérise par l’alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. C’est un contrat à durée indéterminée (Art. L3123-32 de la Convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012). Il doit comporter certaines mentions obligatoires, telles que la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail, et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

Un tel contrat ne peut être autorisé que par un une convention ou un accord collectif de travail étendu, ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement.

De nombreux Cabarets ont recours à ce type de contrat. En effet, la Convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012  qui s’applique aux exploitants de lieux, producteurs ou diffuseurs de spectacle de Cabarets (Annexe 3 de la Convention) autorise le recours à ce type de contrat.

Toutefois, généralement dans le domaine des spectacles vivants, on a recours au Contrat de travail à durée indéterminée de droit commun.

En effet, il existe deux types de contrats : le Contrat à durée indéterminée, et le Contrat à durée déterminée, dont le Contrat à durée déterminée d’usage. Particulièrement avantageux pour l’employeur, le CDD d’usage est limité aux contrats conclus « à la pièce » (contrat conclu pour une durée des représentations du spectacle pour lequel il est conclu) et aux contrats conclus de date à date, avec les mêmes dates de représentations pour toute la distribution (Convention du 3 février 2012 Annexe 1 Art. 1.1)

Le recours au contrat de travail indéterminée intermittent est réservé aux emplois suivants pour la convention collective du secteur privé : opérateur projectionniste, agent d'entretien, gardien, caissier, responsable contrôle et accueil, attaché à l'information, hôte d'accueil, agent de contrôle et accueil, vendeur produits dérivés, vestiaire, agent de billetterie et accueil, et barman.

Le salarié sous le régime du contrat de travail à durée indéterminée peut cumuler son activité avec d’autres contrats sous réserve de respecter la législation concernant la durée légale du travail. Les salariés intermittents  bénéficient des mêmes droits reconnus aux salariés en CDI de droit commun.

La période d’essai

Etant donné la particularité des spectacles cabarets, notamment la nudité, plus ou moins importante, la période d’essai doit couvrir « une période de jeu devant le public » (Convention annexe III article 4.4.2). C’est pourquoi, les partenaires sociaux ont mis en place des modalités d’application de la période d’essai, propre aux artistes de cabarets. Dans le cas d’un contrat à durée indéterminée, la période d'essai des artistes de cabarets est fixée à 7 semaines, renouvelable une fois pour une période de 3 semaines.

Dans le cas d’un contrat à durée déterminée, la durée de la période d'essai pour ces contrats est de 1 jour par semaine dans la limite de 2 semaines lorsque la durée initialement prévue du contrat est au plus égale à 6 mois. Dans les autres cas la durée de la période d’essai est de 1 mois.

Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d'essai doit être calculée par rapport à la durée minimale du contrat, conformément à l'article L. 1242-10 du code du travail  (Convention annexe III art. 4.4.2.2).

Les licenciements

L’évaluation des artistes de revues

Un artiste de revue est celui qui effectue ses prestations dans le cadre d’une troupe constituée, à l’exception des artistes de variétés (Convention du 3 février 2012 Annexe 3 art. 3.8)

Lorsque la direction artistique constate une faiblesse, une insuffisance artistique, une modification de l'apparence physique d'un artiste qu’elle n’a pas préalablement autorisé, préjudiciables à l'harmonie du corps de ballet, elle peut mettre en place une procédure spécifique. A titre d’exemple, dans certains Cabarets, le poids des danseuses est contrôlé, dans la mesures où, à l’embauche, elle ont toutes un poids de départ qu’elles doivent maintenir dans la limite de 2 kg en moins ou en plus, sous peine  Toutefois, elle peut rechercher des mesures appropriées pour permettre à l'artiste de revenir au niveau souhaité devra être mise en place (répétitions avec un maximum de 4 répétitions hors entretien normal, formation, gymnastique). (Convention annexe 3 art. 4.5.1).

La procédure commence par une mise en garde, soit un entretien d'information et de recadrage avec confirmation écrite signifiant les difficultés rencontrées et attentes. L'artiste aura la possibilité d'être assisté par un membre du personnel ou un délégué du personnel.

Si aucune amélioration n'est constatée dans les 20 jours de travail suivant cet entretien, l'artiste sera convoqué à un deuxième entretien, à l'issue duquel un avertissement pourra lui être notifié.

À l'issue d'une période de travail de 12 jours travaillés à la suite de l'avertissement ci-dessus mentionné, si les insuffisances dans les qualités artistiques ou la modification de l'apparence physique persistent, un licenciement pourra être engagé. Celui-ci sera automatiquement réputé reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Les indemnités de licenciement pour les artistes de revues en CDI

En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative de l’employeur ou du salarié artiste-interprète, la durée du préavis réciproque, sauf faute grave, faute lourde ou force majeure, varie en fonction de son ancienneté, soit 1 mois de travail effectif jusqu’à deux ans d’ancienneté et 2 mois de travail effectif après 2 ans d’ancienneté (Convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012).

En cas de licenciement pour motif personnel, et à partir de 1 an d’ancienneté, les artistes percevront une indemnité de licenciement qui remplacera toute autre indemnité, notamment légale :

– pour une ancienneté supérieure ou égale à 1 an et inférieure à 7 ans : 1/4 de mois par année ;

– à partir de 7 ans d'ancienneté : 1/4 + 1/15 de mois par année d'ancienneté. En cas de licenciement pour motif économique, l'indemnité sera calculée en application des dispositions légales en vigueur. Les parties précisent par ailleurs que l'ancienneté s'apprécie au terme du contrat, c'est-à-dire à la date à laquelle le salarié sort des effectifs de la société. En cas de faute lourde ou grave, le code du travail s'applique.

Le travail de nuit

Le recours au travail de nuit est en principe exceptionnel et doit être mis en place sous certaines conditions. Mais le travail de nuit est indissociable des Cabarets. Ainsi, la Convention collective du 3 février 2012 a défini des conditions du travail de nuit propre au Cabaret :

Le travail de nuit se situe entre minuit et sept heures. La durée maximale hebdomadaire du travail des travailleurs de nuit ne devra pas amener :

– pour le personnel artistique, technique et administratif, à dépasser 40 heures de moyenne calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives ;

– pour le personnel de salle et de restauration, à dépasser 46 heures de moyenne calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.

Le travailleur de nuit est un salarié qui, au cours d’une période de 12 mois consécutifs soit, accomplit au moins deux fois par semaine, chaque semaine travaillée de la période de référence, au moins 3 heures de travail quotidien entre minuit et sept heures, soit accomplit au cours de 12 mois consécutifs, pour les filières artistique, technique et services techniques annexes, structure administrative, comptable, commerciale et services généraux hors spectacle, un nombre minimal de 300 heures de travail au cours de ladite plage horaire de nuit, pour la filière salle et restauration, un nombre minimal de 280 heures de travail au cours de ladite plage horaire de nuit.

 
Le licenciement des salariés pour insuffisance professionnelle est un licenciement d’appréciation subjective. Le fait de ne pas reconduire la période d’essai et de laisser continuer le salarié à travailler n’empêche pas un licenciement ultérieur pour insuffisance professionnelle. L’insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments suffisamment sérieux et en tout état de cause objectifs c’est-à-dire vérifiables. Il ne s’agit pas d’une faute même simple, ni d’une simple insuffisance de résultats par non-réalisation des objectifs, mais d’une appréciation générale de l’exécution des tâches par le salarié en fonction d’un ensemble de données au vu notamment de la qualification du salarié à l’embauche, les conditions de travail, l’ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue (étant précisé que l’employeur qui n’assure pas aux salariés son obligation de formation ne peut se prévaloir d’une insuffisance professionnelle) La conséquence du choix des critères est que le licenciement sera considéré comme abusif.

Elle concerne les employés en contrat à durée indéterminée dans le secteur privé ; les employés en contrat à durée déterminée, en contrat temporaire et les agents de la fonction publique ne peuvent la conclure.

La rupture conventionnelle ne peut être conclue en cas d’inaptitude de travail du salarié dument constatée par le médecin du travail ou lorsqu’il existe un plan de sauvegarde de l’emploi.

Elle suppose un consentement libre et éclairé des deux parties, c’est-à-dire l’absence de pressions. La plupart du temps c’est le salarié qui invoque qu’il a subi des pressions de son employeur pour lui permettre de faire annuler la convention de rupture.

Le contenu du contrat de rupture conventionnelle :
  • il doit y avoir convocation par l’employeur du salarié. A cet effet le salarié comme l’employeur peuvent être assistés. Le salarié peut être assisté par un membre de l’entreprise ou par un membre des institutions représentatives du personnel (délégué du personnel …). L’employeur peut être assisté par un salarié ou, si l’entreprise a moins de 50 salariés, par un membre de son organisation patronale (Ex : l’Umih dans la branche restauration hôtellerie et discothèque).
  • la convention de rupture doit mentionner sa date de prise d’effet, qui est au moins le lendemain du jour de son homologation par la Direccte (ou au moins le lendemain de l’autorisation de celle-ci en cas de salarié protégé).
  • le montant de l’indemnité : il est fortement déconseillé de prévoir une indemnité d’un montant inférieur au montant de l’indemnité de licenciement et de préavis : en effet, la Cour de cassation retient que les parties ne peuvent transiger à un montant inférieur aux droits minimum légaux du salarié. La sanction est la nullité de la convention.
  • la convention doit être remise au salarié, sinon la convention sera nulle.
La procédure de la rupture conventionnelle :
  • après signature de la convention, l’employeur comme le salarié, ont la possibilité de se rétracter dans un délai de 15 jours calendaires à compter de la signature de la convention. L’employeur, par exemple, pourra se rétracter pour un motif légitime de licenciement  : (Ex faute grave du salarié en cours de procédure) ou pour tout autre motif.
  • une fois ce délai terminé, la convention doit être envoyée à la Direccte soit en ligne (au téléservice téléRC), soit par le biais du formulaire de « Demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée (CDI) » Cerfa n°14598*01.

La Direccte dispose d’un délai de 15 jours pour répondre à cette demande. A défaut de réponse, la convention est homologuée. Cependant, la Direccte doit motiver sa décision en cas de refus.

Les risques de la rupture conventionnelle :
  • chacune des parties dispose d’un délai d’un 1 an à partir de l’homologation de cette convention (ou de l’absence d’homologation) pour exercer un recours contre la convention.