Sécuriser l’achat d’un fonds de commerce
Lors de l’achat d’un commerce , l’acheteur doit prendre plusieurs précaution.
Le bail tout d’abord : ses stipulations et sa durée restant à courir, le montant du loyer.
Il doit anticiper, s’il y a un risque de déplafonnement de ce loyer, si l’activité prévue au bail est la même que l’activité réelle exercée par son vendeur, aussi ce que prévoit le règlement de copropriété notamment au titre des travaux.
Vérifier les éléments essentiels dès la rédaction du compromis
Avant la loi du 19 juillet 2019, l’acte de cession de fonds de commerce devait contenir plusieurs mentions obligatoires :
– le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
– le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
– les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
– le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
Si l’une des mentions était omises, cela pouvait entraîner la nullité. Cette action pouvait être formée dans un délai d’un an.
Depuis la loi du 19 juillet 2019, si une des mentions n’est pas présente, cela ne rend l’acte de cession nul.
Une action en nullité reste possible sur le fondement de l’erreur, du dol ou de la violence. Cette action est ouverte pendant 5 ans. Par ailleurs, l’acheteur pourra aussi demander des dommages intérêts à l’acheteur qui n’aurait pas informé en amont correctement son acheteur (article 1112-1 du Code civil).
En pratique, l’acheteur aura intérêt à demander l’ensemble de ces mentions pour sécuriser son investissement.
Ces éléments protégeront aussi le vendeur, à qui il ne pourra être reproché une absence d’informations de ces mentions.
Cependant, d’autres éléments peuvent également entraîner la nullité de la vente lorsqu’ils ont été cachés par le vendeur : ceux qui sont important pour l’acheteur. Ainsi, l’acheteur n’aurait pas contracté s’il avait eu connaissance de ces éléments au moment de la signature.
Par exemple, une cession d’un restaurant et d’un bail ont pu être annulées car le vendeur n’avait pas informé l’acheteur d’un PV d’assemblée générale de copropriété qui restreignait l’exercice de l’activité de restauration à de la dégustation de plats cuisinés prêts à emporter jusqu’à 20 heures (Cour de cassation Chambre commerciale 6 janvier 2021 (18-25.098)
L’acheteur peut poser des conditions suspensives pour protéger son futur achat:
Pour sécuriser l’achat d’un fonds de commerce, il peut être inséré des conditions suspensives, par exemple, l’obtention par le futur acquéreur d’un prêt bancaire. Si le prêt bancaire n’est pas obtenu, l’acquéreur est en droit de ne pas acheter, sauf évidemment s’il est fautif, par exemple, s’il n’a pas déposé les demandes de prêt avec les justificatifs requis dans les délais.
Il peut y avoir de nombreuses autres conditions.
L’acheteur peut conditionner l’achat de son fonds de commerce à :
– la signature d’un bail commercial identique au précédent : « renouvellement aux mêmes conditions »
Par exemple, un bénéficiaire s’est engagé à acquérir un fonds de commerce, notamment à la condition suspensive que le bail commercial soit renouvelé dans les mêmes conditions.
Le bailleur a donné son accord sur le renouvellement entre le compromis et la vente.
Cependant, il a exigé un loyer indexé à l’indice prévu au bail. Le bénéficiaire a voulu se dédire. La Cour d’appel l’a débouté, car il connaissait cette clause d’indexation lors de la signature du compromis (CA Douai, 31 mai 2018, n° 16/04360).
-une clause d’autorisation par le bailleur d’adjoindre une nouvelle activité :
Il est conseillé à l’acheteur, avant d’acheter un Commerce, de demander le règlement de copropriété qui indique les activités permises, afin d’éviter les surprises.
De plus, c’est l’activité, ou l’une des activités, prévues au bail ou par avenant, qui peuvent être exercées par le locataire et elles seules peuvent donc être cédées.
S’il veut exercer une nouvelle activité, le futur acheteur doit demander au vendeur qu’il négocie cette nouvelle activité avec son bailleur (ou qu’il engage une procédure de déspécialisation simple ou plénière).
Il peut aussi acheter le fonds de commerce, et le faire lui-même. Dans ce cas, le locataire s’expose à une demande d’augmentation de loyer (ou de déplafonnement) du bailleur.
Le locataire peut, en tout état de cause, négocier avec son bailleur toutes les clauses d’activité permises par le règlement de copropriété.
Par exemple, la signature d’un avenant au bail autorisant un fonds de commerce de crêperie-gaufrerie à étendre son activité à celle de restauration (une pizzeria).
Bien entendu, la conformité des locaux devra être assurée par le bailleur et un conduit d’extraction devra être créé par lui qui soit conforme à l’activité nouvelle de restauration qui est nouvellement permise.
-Une clause suspensive d’obtention d’autorisations administratives :
En même temps qu’il achète le commerce, l’acheteur peut vouloir effectuer des travaux.
Il peut s’agir par exemple de travaux d’aménagement nécessitant un permis ou des travaux de gros œuvre nécessitant un permis de construire.
Si le futur acheteur n’a pas ces autorisations, il peut effectivement se délier de l’achat sans frais.
Cela est important notamment lors de gros investissements.
- Une clause suspensive prévoyant que le vendeur doit résilier certains contrats lors de la vente ou avoir remboursé certains crédits :
Les contrats transmis lors de l’achat d’un fonds de commerce sont le bail, les contrats d’assurances de dommage, les contrats d’édition et les contrats de travail.
L’acheteur peut vouloir mettre fin à certains contrats.
Si ces contrats ne sont pas résiliés ou si ces crédits ne sont pas remboursés, l’acheteur pourra se délier sans frais. En ce qui concerne les contrats de travail, il ne peut y avoir de licenciement qui soit justifié par une cession de fonds de commerce. Cependant, rien n’empêche une rupture de contrat pour un autre motif, tel une faute ou une rupture conventionnelle.
- Une clause prévoyant que le vendeur ou l’acheteur ou les 2 réaliseront un audit entre la promesse et le vente :
Enfin, certaines précautions sont à prendre sur l’évaluation du commerce et notamment il est très souvent conseillé de réaliser un audit juridique, social, notamment les contrats de travail, fiscal et financier avant l’achat.
Cet audit sera réalisé par un Cabinet d’avocats spécialisé, le cas échéant en collaboration avec le Cabinet d’expert-comptable habituel de l’établissement.
Cabinet d’Avocats PETROUSSENKO
Sophie Petroussenko, avocate et Gérante