Quelles sont les clauses à insérer dans un bail commercial ?
Les principales clauses du bail commercial
En quoi le régime du bail commercial est-il intéressant ?
Le bail commercial confère au commerçant un statut protecteur par rapport aux baux précaires limités à trois ans (deux ans pour ceux conclus ou renouvelés avant le 1er septembre 2014). Le commerçant peut négocier avec le bailleur des clauses protectrices.
Le locataire, dans le cadre de la conclusion ou du renouvellement du bail, doit analyser certains éléments du bail avec une particulière rigueur.
Le professionnel doit préciser l’activité qu’il exercera
Le commerçant et le bailleur doit se mettre d’accord, dans le bail, sur les activités autorisées.
Le commerçant doit demander l’accord du bailleur si, en cours de bail, il veut exercer une activité complémentaire ou nouvelle, ou encore affecter tout ou partie des locaux, à un autre usage que celui prévu par le règlement de copropriété (dans ce dernier cas, le bailleur demandera l’accord du syndicat des copropriétaires).
Le locataire doit en principe veiller à avoir une autorisation écrite de son bailleur avant d’exercer une nouvelle activité. Elle est indispensable, car à défaut, le risque est que son bailleur demande en justice l’acquisition de la clause résolutoire ou en résiliation judiciaire du bail.
Par exemple, un bailleur a pu obtenir la résiliation du bail pour non-respect de sa destination, qui était sandwicherie, viennoiserie, vente de pains, dès lors que l’établissement avait en réalité une activité de restauration, proposant des plats chauds, avec des tables et chaises, et des équipements de cuisine : plaques de cuisson individuelles, wok, four vapeur, hotte aspirante… (CA Paris, 8 février 2019, n° 18/06936).
Compléter ou modifier l’activité du bail
Cela doit se faire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Le bailleur a trois mois pour répondre, sinon il est réputé avoir acquiescé. En pratique, le bailleur demandera souvent une augmentation de loyer pour autoriser l’adjonction d’une nouvelle activité car la nouvelle activité est censée générer un nouveau chiffre d’affaires.
En cas de contestation, le locataire devra saisir le tribunal de grande instance par avocat.
Pour en savoir plus : la nature du bail commercial
Révision du bail commercial
Le bail commercial peut être révisé tous les 3, 6 ou 9 ans, sauf clause contraire prévoyant une révision à une date d’échéance plus courte ou à tout moment.
La révision peut être demandée dès le lendemain de l’expiration de l’échéance triennale par acte d’huissier ou lettre recommandée avec accusé de réception.
Le preneur à bail devra être vigilant sur la clause concernant la date de révision de son bail. Il peut donner congé au bout de 3 ans (9 ans pour les exploitants de résidences de tourisme).
Une clause du bail peut toutefois le lui interdire mais seulement pour les baux de plus de 9 ans, ceux des locaux monovalents, ceux des locaux à usage exclusif de bureaux et ceux des locaux de stockage.
Le commerçant doit demander au propriétaire le renouvellement de son bail huit ans et demi après sa conclusion par acte d’huissier. Il devra faire attention à cette date afin d’éviter le déplafonnement du loyer à la valeur locative quand le bail atteint 12 ans sans avoir été renouvelé et que la valeur locative a augmenté.
Montant du dépôt de garantie
Il est habituellement de 3 mois de loyer (6 mois si le loyer est payé à terme échu).
Le bailleur ne doit pas réclamer de TVA sur ce montant et doit le rembourser au locataire à son départ. En cas de cession du fonds de commerce ou de bail, l’exploitant devra en obtenir le remboursement par l’acquéreur.
Comment sera fixé le loyer ?
Le professionnel doit être très prudent sur les clauses relatives au montant du loyer, qui est fixé par accord des parties.
Indice des loyers commerciaux (ILC)
C’est l’indice de référence. Le loyer peut être indexé sur cet indice. C’est l’indice qui s’applique en l’absence de clause. Une clause peut prévoir son application ou celle d’un autre indice.
Cependant, un autre indice peut être envisagé, comme celui du coût de la construction (ICC). À défaut de clause particulière dans le bail, le renouvellement est plafonné à la variation de l’ILC (article L145-34 du code de commerce).
Dans la clause d’indexation basée sur un indice, la période de variation de l’indice qui est prise en compte ne doit pas être supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision (article L112-1 du code monétaire et financier), car cela crée une distorsion et elle n’est donc pas valable.
Exemple : lorsqu’une clause d’indexation prévoit une variation “pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l’indice Insee du 4e trimestre 2006 à l’indice Insee du 4e trimestre 2008”, pour un bail conclu en janvier 2008, elle n’est pas valable. La raison : la période de variation entre les deux indices est de deux ans, et la durée entre la prise d’effet du bail et la première révision est d’un an. Cette distorsion est ainsi prohibée, même s’il s’agit de la première révision (Cass 3e Civ., 6 février 2020, n° 18-24.599 ; Cass 3e Civ., 26 mars 2020, n°19-10.223).
Le juge considère qu’une différence de quelques mois entre la période de variation de l’indice et la période entre la prise d’effet du bail et la première révision suffit à créer une distorsion rendant la clause non valide (Cour de cassation, 3e chambre civile, 19 décembre 2019, n° 18-23.196).
En l’absence de clause fixant un indice ou d’accord entre les parties, le loyer peut subir des augmentations lors du renouvellement du bail, s’il y a une modification notable des éléments mentionnés ci-dessous, qui doivent avoir un impact sur le commerce concerné :
– les caractéristiques du local considéré ;
– la destination des lieux ;
– les obligations respectives des parties ;
– les facteurs locaux de commercialité (article L145-33 du code de commerce).
La variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente (article L145-34 du code de commerce).
Par exemple, un bailleur peut obtenir l’augmentation de loyer lors d’un bail renouvelé, en démontrant que les travaux effectués ont modifié notablement des caractéristiques et amélioré significativement les locaux donnés à bail (jurisprudence constante rappelée par la Cass. 3e civ, 7 septembre 2022, n° 21-160613)
Le commerçant exploitant peut aussi et surtout obtenir un maintien voire une baisse de son loyer lors d’un bail renouvelé, en prouvant l’absence d’augmentation voire la baisse de ces éléments.À cet égard, il n’existe pas de limite légale quant à la baisse du loyer susceptible d’intervenir, et cette absence est légale (Cass. 3e civ., 12 nov. 2020, n° 20-15.179). C’est un aspect intéressant pour le locataire car il peut, par exemple, faire baisser le loyer de moitié si cela s’y prête.
Suite à la crise sanitaire, le commerçant locataire y aura souvent intérêt, pour plusieurs raisons. Par exemple, il y a une dégradation de la fréquentation dans les villes touristiques du fait des restrictions administratives ou une diminution de la valeur locative.
Clause d’échelle mobile et clause recettes
Une clause d’échelle mobile ou clause de recettes (basée sur le chiffre d’affaires ou les recettes du CHR) peut également être prévue au bail. Cette clause de révision permet au bailleur d’augmenter de 10 % par an le loyer, mais seulement si sa valeur actuelle dépasse un quart de la valeur initiale.
La clause recettes permet de faire varier le loyer en fonction des recettes du commerçant : si elles augmentent, le loyer augmentera selon ce qui a été convenu au bail.
La clause d’échelle mobile ou une clause recettes agissent aussi à la baisse compte-tenu de la crise économique (baisse des montants des loyers) ou de la diminution du chiffre d’affaires du CHR.
Cependant, une clause d’échelle mobile qui n’est stipulée qu’à la hausse doit être réputée non écrite car le locataire ne pouvait profiter d’une modération du loyer par le jeu de l’indexation. Or dans ce type de clause, chacun doit prendre le risque d’une modification du loyer qui lui serait défavorable. Seule la stipulation prohibée doit être neutralisée (arrêt Cass 3e civ, 12 janvier 2022, n° 21-11.169)
Spécificité de la branche hôtelière (article R145-10 du code de commerce)
Si le local est monovalent (il ne peut pas être affecté à un autre usage sans des travaux importants et coûteux), le loyer peut être soumis à des variations importantes.
Le fait que la clientèle du restaurant dépende étroitement de l’hôtel est un élément pouvant attester du caractère monovalent des locaux (tribunal de grande instance de Paris, 24 janvier 2018, affaire 17/00017 chambre 5 section 4LC).
Le montant du loyer de l’hôtel sera calculé en fonction de son chiffre d’affaires théorique : soit par la méthode hôtelière (utilisée par le juge) associant le taux d’occupation maximal puis réel de l’établissement avec les valeurs locatives brutes et nettes, soit par la méthode immobilière associant le chiffre d’affaires avec le coût de l’investissement pour le locataire.
Pour en savoir +, cliquer sur: